החלטה בתיק בש"פ 7476/12

1.        מונחת לפניי עתירה לגילוי ראיות חסויות לפי סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א -1971 (להלן: פקודת הראיות).

2.        כנגד עותר 1 (להלן: אברהים) ועותר 2 (להלן: חדר) הוגשו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בת.פ. 43696-03-12 ות.פ. 43810-03-12, בהתאמה, שני כתבי אישום בגין עבירות של קשירת קשר לפשע (קבלת שוחד) לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: החוק), עבירות קשירת קשר לפשע (ביצוע פעולה ברכוש טרור) לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, עבירות שוחד לפי סעיף 290(א) לחוק, עבירות מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק, עבירות איסור פעולה ברכוש למטרות טרור לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה - 2005 ועבירות הסתייעות ברכב לביצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש]. בכתב האישום שהוגש כנגד חדר מיוחסות לו גם עבירות איסור העברת חפץ אסור לפי סעיף 42 לפקודת בתי הסוהר [נוסח משולב] התשל"ב - 1971 (להלן: הפקודה) ועבירות איסור הכנסת חפץ אסור לפי סעיף 41 לפקודה.

           ואלו העובדות המתוארות בכתבי האישום: חדר היה סוהר בבתי הסוהר "נפחא" ו"אשל" באגפים בהם מצויים אסירים בטחוניים אשר אינם מורשים בהחזקה ושימוש בטלפון ללא היתר. במספר אירועים בין החודשים יוני 2011 ומרץ 2012 העביר חדר עשרות מכשירי טלפון ניידים וכרטיסי SIM לאסיר הבטחוני חוסאם עומר (להלן: חוסאם) המרצה עונש מאסר בן 15 שנה בגין הריגה. חדר נהג כך, על פי כתב האישום, תוך ניצול תפקידו בשירות בתי הסוהר כדי לחמוק מנהלים ומנגנוני בדיקה שונים. ראשיתה של הפרשה בהצעתו של חוסאם לחדר במהלך יוני 2011 ולפיה יבריח חדר מכשירי טלפון ניידים לתחומי כלא "נפחא" עבורו ועבור אסירים בטחוניים אחרים בתמורה ל-15,000 ש"ח למכשיר. חדר נענה להצעה, נפגש בעיר לוד עם איש קשר (להלן: נאצר) וקיבל לידיו שני מכשירים ו-20 כרטיסי SIM. למחרת העביר חדר לחוסאם, באמצעות אסיר אחר, מכשיר אחד ו-7 כרטיסים. בשלב זה הועבר חוסאם לכלא "אשל", בטרם קיבל את המכשיר השני ואת הכרטיסים הנוספים. במהלך נובמבר 2011 הועבר גם חדר מכלא נפחא ושובץ כסוהר בכלא "אשל". כאשר פגש חדר בחוסאם התחדש הקשר בין השניים וסוכם כי חדר יבריח מכשירים נוספים עבור חוסאם לתוככי הכלא. במהלך חודש דצמבר נפגש חדר עם נאצר ארבע פעמים, בלוד וברמאללה. מאחר ולחדר לא היה רשיון נהיגה הוא החליט לשתף את אברהים בתכנית וביקש כי יסיע אותו לנקודות המפגש. בארבע פגישות אלו העביר נאצר לחדר למעלה מ-20 מכשירים, עשרות כרטיסים, 5 כבלי הטענה ו-2 ערכות אוזניות. בתמורה להברחות אלו העביר נאצר לחדר סכום של למעלה מ-120,000 ש"ח. מתוך סכום זה העביר חדר לאברהים למעלה מ-15,000 ש"ח בתמורה לשירותיו כנהג. חלק ניכר מהציוד הוברח על ידי חדר אל הכלא והגיע לידי חוסאם באמצעות אסיר אחר.

           השלב האחרון בפרשה התקיים בסמוך לפני 5.3.2012 אז יצר חוסאם קשר עם חדר ומסר לו כי בידי נאצר 2 מכשירים נוספים להברחה. נקבע כי השניים ייפגשו סמוך למחסום מכבים-רעות על מנת לקבלם. גם הפעם הסיע אברהים את חדר לנקודת המפגש בה קיבל חדר 2 מכשירים וכ-45,000 ש"ח. בדרכם חזרה נעצרו חדר ואברהים במחסום מכבים-רעות על ידי כוחות הביטחון כשברשותם המכשירים והכסף. בסוף אותו חודש הוגשו כתבי אישום כאמור כנגד השניים.

3.        ביום 23.5.12 חתם שר הביטחון, מכוח סמכותו לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, על תעודות חיסיון בעניינם של שני העותרים מטעמים של הגנה על ביטחון המדינה. תעודות החיסיון כוללות את מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי לרבות כל פרט או תוכן מידע שיש בו כדי לחשפם ובכלל זה שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה, אמצעי איסוף מודיעין וכן תפקידים, שמות ומשימות של עובדי שירות הביטחון הכללי.

           ביום 25.6.12 חתם השר לביטחון הפנים, מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות, על תעודות חיסיון בעניינם של שני העותרים מטעמים של הגנה על עניין ציבורי חשוב בשל חשש מסיכון שלומם של בני אדם, פגיעה בשיתוף הפעולה של הציבור עם שירות בתי הסוהר וסיכול פעולות חקירה עתידיות. תעודות חיסיון אלו חלות על כל פרט או מידע שיש בהם כדי לגלות את זהות האנשים אשר מסרו לשירות בתי הסוהר את המידע המתועד בחמישה דוחו"ת ידיעה, וכן את תוכנו של אחד מדוחו"ת אלה.

           תעודות חיסיון אלה הן מושא הדיון שלפניי.

4.        בעתירתם מבקשים באי כוחם של אברהים וחדר להסיר את החסיונות שהוטלו ולחשוף בפניהם את מכלול חומרי החקירה בעניינם. לשיטתם, לחשיפת המידע עשויה להיות חשיבות רבה בניהול קו ההגנה של הנאשמים. בטיעוניהם הושם דגש על חלקו של חוסאם בפרשה. כנגד חוסאם הוגש בסוף יוני 2012 כתב אישום בגין עבירות הנוגעות להברחות ונסיונות הברחה של מכשירי טלפון סלולאריים למספר בתי כלא. בכתב האישום שהוגש כנגד חוסאם מצויים שמונה אישומים, הראשון שבהם מתייחס לסוף חודש מרץ 2012, בסמוך לסיום הפרשיות המיוחסות לעותרים ולאחר שנעצרו. לעומת זאת, במסגרת החקירה שהתנהלה בעניינם של העותרים נחקר חוסאם חקירה בודדת במשרדי קמ"ן כלא אשל שם "הודה" בכל המיוחס לו בנוגע לחלקו בקשר מול חדר, אולם לא הוגש נגדו כל כתב אישום בפרשה זו. לשיטת העותרים, אחת האפשרויות להסביר עובדה זו וכן את היעדר ההעמקה שאפיינה, לשיטתם, את חקירתו של חוסאם, היא בכך שעד לחודש מרץ 2012 פעל חוסאם בשיתוף פעולה עם הרשויות ומטעמן, ולחילופין הודח על ידי משתף פעולה אחר. אם ניתן יהיה להראות את קיומה של היפותזה זו, כך סוברים באי כוח העותרים, יהיה לה משקל משמעותי בניהול קו ההגנה של הנאשמים, הן לעניין הכרעת הדין והן לעניין גזר הדין. בעקבות כך פנו הסנגורים לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בבקשה להסרת החיסיון על מספר סוגי מידע הרלוונטיים לשיטתם. במענה לבקשתם התברר כי שאלת קשריו של חוסאם עם הרשויות ובכללן הסיבות להימנעות מהגשת כתב אישום כנגד חוסאם חוסות בתעודת החסיון (סעיף 16 להחלטת כב' השופט א' אינפלד בבית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 27.9.2012). כמו כן, מבקשים באי כוח העותרים את דוחו"ת המעצר שלהם כדי לעמוד על שיטות החקירה שהופעלו כנגדם, וזאת לשם גיבוש קו ההגנה בשאלת קבילות ההודאות שמסרו שני העותרים.

           המשיבה הבהירה כי אין בחומרים החסויים מידע אשר יוכל לשמש להגנת העותרים. לדברי בא כוח המדינה, חשיפת חומרי החקירה לא תועיל לעותרים לעניין טענות הפסול. ככל שבמשפט זוטא יטענו העותרים לקיומם של אמצעים פסולים יזומנו החוקרים על מנת למסור את זכרון הדברים מהחקירות. ככל שיתבקש דיון לגבי שיטת פעולה ספציפית לגביה קיים חיסיון ספציפי יוצג העניין בפני בית המשפט. באשר לטענה בדבר קיומו של סוכן בפרשה, חוסאם או אדם אחר, טען בא כוח המדינה כי לא היה כל סוכן בפרשה ואיש מטעם המדינה לא שלח את חוסאם לבקש מחדר כי יבריח עבורו פלאפונים לבין כותלי הכלא, כדבריו בדיון הפתוח בבקשה זו: "איש לא שלח מישהו כדי ליצור את העסקה הזו... במקרה דנן אין סוכן. אין אדם ששלח את חוסאם או מישהו אחר כדי לבקש באופן מכוון מהעותר 2 לספק פלאפונים". את הסיבות לאי העמדתו לדין של חוסאם בגין הפרשיות שקדמו למרץ 2012 הבהיר בא כוח המדינה במעמד צד אחד.

5.        מהזכות להליך הוגן נגזר כלל הגילוי שפועל לטובת הנאשם, המעוגן בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982. נאשם העומד לדין זכאי לקבל לידיו את חומרי החקירה בעניינו. כך זכותו להתגונן מפני האשמה המיוחסת לו קורמת עור וגידים. כלל ולצידו יוצא מן הכלל, כדי לתת ביטוי לשיקולים אחרים, לרבות האינטרס הציבורי. זכות ההגנה של הנאשם אינה נסוגה באופן מלא. נוצרה מעין תחרות חדשה. כך עולה מסעיפים 44 - 45 לפקודת הראיות. סעיף 44(א) לפקודת הראיות שכותרתו "חסיון לטובת המדינה", קובע כך:

אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

           וסעיף 45 לעומתו קובע, תחת הכותרת "חסיון לטובת הציבור", כהאי לישנא:

אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

           שני סעיפים שונים לפנינו העוסקים בשני סוגים שונים של חסיונות. שני החסיונות הללו נבדלים זה מזה בתכלית העומדת בבסיסם, בזהות הגורם המוסמך להטילם, בזהות הערכאה שלפתחה תונח הסוגיה, ובשיקולים שעליה לשקול. החסיון שבו עוסק סעיף 44 הינו חסיון שתכליתו שמירה על ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה. חיסיון מסוג זה יוטל במקום בו ראש הממשלה, שר הביטחון או שר החוץ, והם בלבד, סבורים כי הנזק הנשקף למדינה מעצם גילוי החומר החסוי עולה על שמירת זכויותיו של הנאשם. חתימתם על תעודת החסיון הינה תנאי הכרחי להקמת החסיון, אולם גם זו אינה סותמת את הגולל על עשיית שימוש בחומרים אלה. הסיפא של סעיף 44(א) מאפשר להגנה לבקש מבית המשפט העליון, וממנו בלבד, להסיר את החסיון ולקבל לידיה את החומרים לה היא זקוקה.

           ההסדר הקבוע בסעיף 45 הינו שונה ומידת הגמישות בו רבה יותר לכאן ולכאן. את החיסיון לפי סעיף 45 יכול להטיל כל שר. המניעים להקמת החיסיון כוללים כל שהוא בגדר "פגיעה בענין ציבורי חשוב". את הביקורת השיפוטית על חיסיון מסוג זה יפעיל "בית המשפט הדן בדבר", תהא הערכאה הדיונית אשר תהא, אשר מתוך היכרותו עם התיק שלפניו יבחן את הראיות החסויות, יעמוד על הצורך הציבורי העומד מאחורי החיסיון ובמידת הצורך יבצע איזון ביניהם. איזון זה יכול שיוביל להסרת החיסיון או הותרתו על כנו, אולם יכול גם שיביא לחשיפה חלקית של כלל החומרים או מקצתם.

           העתירה שלפנינו מכוונת כנגד שתי תעודות שהן ארבע - שתי תעודות על פי סעיף 44(א) בשני כתבי האישום, ושתי תעודות על פי סעיף 45 בשני כתבי האישום. הסנגורים ביקשו לאחד את הדיון בהסרת שני החסיונות בפני בית משפט זה בשל הזיקה הקיימת, לטענתם, בין שני סוגי החסיונות בעניינם של העותרים. כאמור, ההליך להסרת חסיון מכוח סעיף 45 שונה מזה שיופעל בסעיף 44(א). בכל הנוגע לתעודת החסיון שהוצאה מתוקף סעיף 45 המקום לבירור הבקשה הוא בערכאה הדנה בתיק העיקרי, דהיינו בית המשפט המחוזי. בשל נימוק זה, הבקשה לאחד את הדיון ולהתייחס גם לתעודות החסיון שהוצאו מכוח סעיף 45 נדחית. הסמכות נתונה לערכאה הדיונית והשיקולים לבחינת תעודה לפי סעיף 45 כאמור אינם חופפים את השיקולים בתעודה מכוח סעיף 44(א).

6.        באשר לבקשה להסרת החסיון לפי סעיף 44(א), בהסדר הקבוע בחוק וכפי שנפסק ישנם שלושה נדבכים בביקורת שיפעיל בית המשפט בסוגיה זו (ראו בש"פ  6642/11 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2.12.2011)). השלב הראשון הוא בחינת רלוונטיות החומר להגנתו של הנאשם - האמנם החומרים החסויים יש בהם כדי לסייע להגנה. זהו מבחן הרלוונטיות שעומד בליבת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי בדבר גילוי חומרי חקירה. מבחן זה עשוי להיות "רלוונטי" למשל במקרה בו בית המשפט נדרש לשאלה האם יש להעביר לסנגוריה חומר חקירה שמצוי בתיק חקירה אחר. ודוק, סוגיה זו הינה עצמאית משאלת החסיון. השלב השני הוא בחינת ההצדקה של החסיון - האמנם בחשיפת החומרים יש כדי לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה. השלב השלישי, במידה והשבנו בחיוב בשני השלבים הראשונים, יבקש לאזן בין שני השיקולים העומדים על כפות המאזניים. אם יימצא כי החומר החסוי רלוונטי להגנת הנאשמים ומנגד, כי קיימת הצדקה בטחונית לקיומו של החסיון, אז ורק אז תידרש הפעלת איזון בין שני השיקולים. נוסחת האיזון קבועה בלשון החוק ולפיה החסיון יעמוד בעינו אלא אם מצא בית המשפט כי "הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". נמצא אם כן כי שאלת הרלוונטיות של חומרים חסויים כלשהם הינה שאלת סף אותה יש לבחון ובהיעדר תשובה חיובית לשאלה זו מתייתר הצורך בבחינת האיזון בין שני השיקולים.

7.        לאחר שמיעת טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפניי, לרבות דברי בא כוח המדינה שנמסרו במעמד צד אחד, ולאחר שעיינתי בחומר החסוי שהובא לפניי באתי לכלל מסקנה כי גם דין העתירה בכל הנוגע לסעיף 44(א) להידחות. בעניין זה אעיר שלוש נקודות. האחת, דברי בא כוח המדינה לפיהם חוסאם לא הופעל על ידי המדינה או מי מטעמה בהתקשרותו עם חדר. לו היה חוסאם סוכן מדיח, הייתי נדרש לשאלה האם יש מקום לגלות עובדה זו על רקע טענת הסנגורים לפיה מידע זה עשוי לסייע להם בשלב הכרעת הדין או בשלב גזר הדין היה ויורשעו הנאשמים. ברם, הובהר בדיון כי חוסאם או אחר אינו סוכן מדיח. השנייה, חלק מהחומר אינו רלוונטי. בבואי להגדיר את המונח "רלוונטי" בהקשר זה יש להעניק לו פרשנות רחבה תוך מודעות לכך כי לסנגור נקודת מבט משלו ונכון לנקוט זהירות שמא נגביל שלא במתכוון את יצירתיותו בבואו להגן על מרשו. השלישית, הבקשה מאבדת מכוחה לנוכח הצהרות שונות של בא כוח המדינה ובהן: "חסיון לא חל על טענות פסול. כלומר, ככל שנרצה [הסנגורים] לשאול את חוקרי שב"כ מה עשית לו, אפשר לקבל תשובות. בחומר החסוי אין שום חומר שיכול לשמש להגנת העותרים" . עוד הודיע בא כוח המדינה כי חלק מהחומר המבוקש על ידי הסנגורים כלל אינו חוסה תחת תעודת החסיון. זאת משום שהחומר בנמצא אך אינו חסוי, כגון דוחו"ת המעצר, או מפני שהחומר אינו בנמצא בתיק של שירות הביטחון הכללי.

8.        בנסיבות אלו אין מקום להיעתר לעתירה. יצויין כי אין בהחלטה זו הבעת עמדה לכאן או לכאן אם תוגש בקשה להסרת חסיון לבית המשפט המחוזי לפי סעיף 45 לפקודת הראיות. כאמור, לא רק הנימוק להטלת החסיון שונה מהמקרה המתואר בסעיף 44(א) לפקודת הראיות אלא מדובר בחומר אחר ובמארג שיקולים שונה הגם שבסופו של דבר מבחן האיזון הסופי דומה.